满运龙：比较证据法授课后记

作者：满运龙，北京大学国际法学院实务教授

2021年3月2日

春节前不久，国法2020-21学年的第二学季（2020年11月-2021年1月）结束。像往年一样，我教一门选修课《比较证据法》。与往年不同，由于肆虐全球的新冠，我无法从美国返回深圳，只好通过Zoom网上授课。这是第二次网上教《比较证据法》，上一次是去年的第三学季（2020年2-5月），届时国内疫情紧张，大多数同学在全国各地的家里上课，这一次绝大多数同学已经返校。有60位左右同学选修，和上一次相差无几。

《比较证据法》是我在过去几年开设《Evidence（美国证据法）》和《比较视野中的中国证据法》的基础上，自我创设的一门高年级选修课程。设计课程内容时，没有查阅到国内外类似课程信息，所以全凭个人对证据法学术和实务的了解，针对国法学生特点（本科背景包括法本和非法本专业、英文能力强、在国法第一年和第二年业已得到苏格拉底式启发式教学的严格训练，等）和国法教学理念，结合具体课程内容，在有限的授课时间内（30小时），力图让同学接触到世界两大法律体系（大陆法和普通法）下证据法的核心理念、历史发展轨迹和基本实务技能。布置的研读和课堂讨论材料包括欧、美、中国证据法和司法审判实践的中、英文著作、论文、案例以及电影、视频等影视资料。在条件允许的情况下，邀请校外学者、法官或律师就课程有关议题与同学们分享，比如今年请到中国政法大学证据科学研究院的吴洪琪副教授讲解中国刑事证据，受到同学好评。

由于课程时间限制，不可能系统、全面地学习和讲解两大法律体系之下的证据法法律条文，我设定了三个有限目标：第一，领会事实认定（fact-finding）在司法实践，乃至法律体系和法律教育中的基础地位；第二，树立从司法证明的动态角度理解证据法作用的观念；第三，透过案例窥见司法证明的实际运用。

通过课堂讲授和讨论，可以发现同学们随着课程展开，逐渐进入状态，不但提出的问题愈加深入，而且不时发表许多对我饶有启发的见解。期末考试采用课外开卷形式，回答几个限定的问题。为测试每位同学理解和运用课程内容的能力，我特别要求课外答卷必须独立完成，不得互相讨论，不得提供讨论后的雷同答复。批阅60余份没有标准答案的试卷（每份中、英文2000字）是个费时、费力的过程，但看到大多数同学能够比较准确、完整地理解课程内容，特别是有不少同学以不同方式和语言表达对有关理念、概念的独到见解，感到欣慰。

本学季期末考试的一个试题是把“evidence”的一个英文经典定义翻译成中文。双语教学的目的之一，是训练学生如何能够在两种语言中间自如转换，用一种语言准确地表述另一种语言表达的法律概念。这不仅要求语言能力，而且要求对法律概念和具体语境之下语气、强调、隐喻等的理解和掌控。国法旨在培养全球化时代的法律人才，具备跨语言、跨文化、跨法律体系的素质和能力，每一门课的设计，必须从某个方面服务于该宗旨。该试题就是这一宗旨的体现。

试题英文原文如下：

“Evidence refers to, in law, any of the material items or assertions of fact that may be submitted to a competent tribunal as means of ascertaining the truth of any alleged matter of fact under investigation before it.

To the end that court decisions are to be based on truth founded on evidence, a primary duty of courts is to conduct proper proceedings so as to hear and consider evidence. The so-called law of evidence is made up largely of procedural regulations concerning the proof and presentation of facts, whether involving the testimony of witnesses, the presentation of documents or physical objects, or the assertion of a foreign law. The many rules of evidence that have evolved under different legal systems have, in the main, been founded on experience and shaped by varying legal requirements of what constitutes admissible and sufficient proof.

Although evidence, in this sense, has both legal and technical characteristics, judicial evidence has always been a human rather than a technical problem. During different periods and at different cultural stages, problems concerning evidence have been resolved by widely different methods. Since the means of acquiring evidence are clearly variable and delimited, they can result in a degree of probability and not in an absolute truth in the philosophical sense. In common-law countries, civil cases require only preponderant probability, and criminal cases require probability beyond reasonable doubt. In civil-law countries so much probability is required that reasonable doubts are excluded.”

这段文字，没有太多生僻字，但内容高度提炼，十分丰富，也比较有深度，跨越不同法律体系、兼及法律、哲学、逻辑等领域。非对有关问题有相当程度理解，难以准确翻成中文。我欣喜地发现，翻译试题出现了数个近乎完美的答案。这里举两则为例：

例一：“证据在法律上是指可以提交给主管法庭的任何实体物质或事实主张，用来确定双方主张的待调查事实的真相。

为了使法院的判决以有证据支撑的事实为基础，法院的首要职责是采用适当的程序来听取并审议证据。所谓的证据法主要由关于证明和展示事实的程序性规定组成，这些规定涉及证人的证词、文件或实物的展示，或涉及关于外国法律的主张。不同法律制度下形成的众多证据规则，基本上是建立在经验的基础上，由各种关于可采性和证明充分的法律要求所塑造。

虽然从这个意义上讲，证据具有法律性和技术性的双重特征，但司法证据始终是关于人的问题，而不是一个技术的问题。在不同的时期、不同的文化阶段，证据问题的解决方法大不相同。由于获取证据的手段显然是可变且有界限的，它们能证明高度可能性，但不能证明哲学意义上的绝对真理。在英美法系国家，民事案件的证明标准只要求高度盖然性，刑事案件则要求达到排出合理怀疑。在大陆法系国家，需要达到足以排除合理怀疑的高度可能性。”

例二：“谓证据者，在法律上，乃任何可得呈递给有管辖权之裁判机构，并可用以查明系争事实主张之真相的材料或事实陈述。

为依证据查明真相，并以此作出判决，法院要务之一便是依适当之程序听取并考量所呈证据。所谓之证据法，无论其规制如证人之作证、书证或物证之出示、域外法律之适用等事项，其主体总为事实之证明及陈述所须遵从的程序规则。各法律体系下发展之大量证据规则，主要建立于实践之经验上，并为法律上各异之证据可采性及充分性标准所塑造。

尽管就前述之角度出发，证据兼具法律及技术之特征，然司法证据向来便是人的问题，而同技术无干。在不同时期及不同文化阶段，就证据问题存在着各异的解决方法。由于取证方法五花八门、不可胜数，取证之所得绝非哲学上的绝对真相，而仅为某种程度之盖然性。于普通法国家，民事案件之盖然性须满足优势证据之标准，而刑事案件之盖然性须满足排除合理怀疑之标准。于大陆法国家，欲满足盖然性之要求，则总须达到排除合理怀疑之标准。”

两则译文，文风迥然各异，但内容准确、文字流畅，都成功地避免了几个易犯的错误，比如原文中的“material”、“alleged”、“before it”、“admissible”、 “delimited ”等语词的翻译。我在国际律所做过多年跨境律师，审阅过无数中英文双语文件，也翻译、审校过很多法律学术著述，可以毫不夸张地说，这两则翻译，从信、达、雅各个方面，均达到高度专业水平，胜过太多法律文书的律师译件和出版的法律专著译本。

引导同学们领会事实认定（fact-finding）在司法实践，乃至法律体系和法律教育中的基础地位，是我为课程设立的目标之一。法律的终极目的之一，是通过司法途径解决社会纠纷。每一个纠纷必然包含两方面内容：事实争议和法律争议。法学院教育，绝大多数（甚至全部）内容都是关于法律，很少内容涉及事实，中外莫不如此。但司法实践中，每一个案件，无论性质如何、标的大小，首先需要解决的是事实争议。事实错误，即使法律适用正确，结果也是非正义。刑事司法领域诸如“王者归来“的冤案，古今中外，莫不是事实错误认定的结果。作为律师，掌握发现、认定事实的能力，是成功执业的基本功。法学院教授事实认定的课程，主要是证据法。但多数情况下，证据法与其他法律学科（合同、刑法、宪法，等）一样，被视为纯粹法律建构，从法条、文意、法理的角度讲授，忽视了事实认定本身是人类推理的自然能力，需要从理性思维、逻辑、人性层面领悟、体会，不然就难以理解为何普通法法庭给予没有法律专业知识的平民陪审团决定事实问题的制度设计。我的课程，没有按照证据法常规详细讲解各国证据法法律规定，而是强调从知识论角度探讨事实认定的理性推理过程和有关推理逻辑问题。有的同学结课后向我表示，课程开始对没有讲太多具体法条感到失落，但后来逐渐领会到课程用意。一位同学在期末试卷中写道：

“我不禁想起霍姆斯的名言，‘法律的生命是经验而不是逻辑’。对于该句话有不同的解释，但在我看来，这句话放在这里亦非常契合。很多法律的学习者容易一开始就钻进具体的法律规则中去，却缺乏对整个法律解释、推理过程的系统性学习。坦白来说，我一开始学习本门课时感觉有一些失落，因为我以为老师会具体且详细地去介绍中美两国的证据规则。但随着学习的逐渐深入，我逐渐明白了本门课的真正内涵之所在。”

这使我记起去年一位同学课后告诉我的一段话：

“事实上，您在这门课程中的教授纠正了我一个非常大的误区。您摘出的那一段，其实不仅是您引导我产生的对证据的理解，甚至不仅是对法律的理解，而是对人生一切“罗生门”的思考。这种思考也在引导我再次觉察我从事法律乃至做一切事情的动机。

在生活中其他的“解题”过程中，我也曾经过分执着于：事实是什么？我认为的事实是不是对方所以为的？如果对方跟我理解的不一样，那是不是我错了？我错在哪里？

但责怪自己不能探究出“真相”，背后隐藏的逻辑是坚信自己“本应”有能力找出真相，这何尝不是一种无知与自负呢？

现在我更加愿意承认：我们所倚赖的知识，从某个角度来说都是偏见。我似乎才明白，霍姆斯大法官的那句话并不是妥协，而是一份平和的、真正的理性与信仰。

承认自己在真相面前的渺小与无助，或许反而能更加真实地，全心全意地投身于所热爱的事。

真诚地感谢您带给我的启发。”

本课程第二个目的，是树立从司法证明的动态角度理解证据法作用的观念。如前所述，多数证据法课程是以证据为对象，然后从法理、法意等层面揭示证据的内在逻辑。这种方法实际等于从静止角度观察证据。我希望从司法进程的动态视角观察证据，审视证据在司法证明过程中的作用和实际应用。所以，课程的核心概念不是证据，而是司法证明，它是一个涵盖法定规则和人类自然推理的特殊事实认定过程。该过程有的方面可以、甚至应该由法律规制，有的方面则不能、不应该有法律硬性规定。通过学习，很多同学对此有了很好的领悟，见下段考试答案节选：

“证据法之规定，多针对何种证据具有可采性加以规范，鲜少涉及证明力。究其原因，在于法律只能将事物运行之一般规则固定于文本之上，而不能对人类的思维过程作出范式。于证据法而言，其只能对证据的一般属性等进行规定，而不能规定何种证据必须推导出何种或哪几种结果。证明不是一个机械套用公式的过程，而是根据日常生活中所积累的概括性知识或者专业人员所灌输的专业性知识进行缜密推理的思维过程。因此，证明力和可采性是从动态和静态两个维度来研究证据，而证据法作为静态的法律文本为有关证据可采性的法律规范所垄断也就不足为奇了。”

有的同学视野开阔，从司法证明与科学研究对比的角度发表独特看法，并提出发人深思的问题：

“证明与自然科学中的科学解释之间存在某些相似之处,两者都采用归纳逻辑和类似演绎法的解释结构。然而，科学解释渴望普遍性，证明却重视区别和类推。相比之下，证明更像临床研究，因为在临床实践和司法事实认定中，类比均是首要的“诊断工具”…… 值得思考的是，证据法研究的重心为何需要从“可采性”上转移到“证明”上？证明如何当做自然科学来研究？证明是否是一种科学解释（scientific explanation）？证明的科学（probative science）离我们还有多远？”

我的第三个有限目的，是试图透过案例窥见司法证明的实际运用，借此介绍一些实务操作的技术。案例的阅读资料包括美国法庭庭审记录、教学用虚拟案例证据材料、中国法院判决等。视频资料包括中外庭审实录片段和几部经典法律影片。同时，有选择地讲解“图示法”（ Chart Method）等实务技术。三个月下来，仅从期末试题答卷，可以窥见同学们分析证据在司法证明过程中的实际运用的眼光、品味有了明显提高。

譬如，一位同学对电影《费城故事》（Philadelphia）的评论，能够拉开观众与故事中人物的距离，从司法证明参与者（当事人、律师、陪审团）的视角分析“证明”：

“观看Philadelphia的过程中，观众通过律所合伙人之间的对话能够清楚地知道律所辞退Andy的真实原因是他们对Andy身为同性恋且身患艾滋病感到厌恶，假借Andy工作上的疏忽为由辞退了他。但是在庭审过程中，陪审团并不知道这一信息，他们只能通过双方律师提交的证据、证人证言来推测Andy被辞退的两种可能原因各自的可能性之高低。观众所看到的是绝对真相，陪审团所看到的则为诉讼过程所追求的人类认知范围内能够还原的“真相”。”

这位同学则借用《费城故事》，从“先验”和“嗣后”的视角解释庭审实务中需要查明的“真相”有别于哲学意义上的“真实”：

“ …… 对于Andy诉讼中使用的Truth的概念最具概括性的应是“truth founded on evidence”…… 这种Truth和第三自然段中的“absolute truth in the philosophical sense”是不一样的，后者是一种哲学层面上的理想化的真相、是法官在裁判案件时力图追寻的终极目标，同时后者也是比较难以实现的，因为彼时的真相随着时间的流逝、受限于目击者等物质条件的优先，对其进行100%的还原是难以实现的；而前者是基于证据所构建起的真相，这种真相也许与彼时真实发生的真相是有差距的，但是其是基于一种嗣后的视角，通过当时遗留下来的实物、言辞等证据还原出来的。”

还有同学进而对法学界专注于“证据”的静态研究，忽视对“证明”的动态探索提出质疑：

“法学界很长一段时间对于可采性有相当的关注，而对“证明”未进行积极的探究。但是此两者均为证据原则中的重要组成方面：可采性主要对应举证过程，而“证明”主要对应说服过程，二者对于实务律师而言均为诉讼过程中不可或缺的进程。Wigmore也正是意识到了二者的重要意义，因此超前地尝试发展出了上述统一的证据原则框架。”

上述看法虽不尽全面，表述也不无缺陷，但清晰明确地显示了冲破惯性思维框架下（特别是受过系统中国法教育的法本学生持有的）从证据的静态角度看待证据法视界的冲动。同时，不止一位同学在不同场合（包括过去几年的试卷中）不约而同地联想起霍姆斯大法官的名言：“法律的生命是经验，而不是逻辑”（本课程材料和讲授从来没有提及该名言），并根据课程内容做出个人注解，让我印象深刻，隐约感触到同学们正在形成对法律本质的某种意会。

这一点，是我开设这门课程的最大收获。